Unterlassungserklärung: Inhalt, modifizierte Fassung, Vertragsstrafe

Was eine Unterlassungserklärung ist

Die Unterlassungserklärung ist das vertragliche Versprechen, eine bestimmte Handlung künftig zu unterlassen, verbunden mit einer Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung. Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) lässt zu, dass die geschuldete Leistung in einem Unterlassen besteht (§ 241 Abs. 1 Satz 2 BGB); die versprochene Strafe ist dann mit der Zuwiderhandlung verwirkt (§ 339 Satz 2 BGB).

Im Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und im Urheberrechtsgesetz (UrhG) ist die Erklärung der vorgesehene Weg, einen Streit ohne Gericht zu beenden. Der Abmahnende soll dem Verletzer vor einem gerichtlichen Verfahren Gelegenheit geben, den Streit durch eine mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrte Unterlassungsverpflichtung beizulegen (§ 13 Abs. 1 UWG, § 97a Abs. 1 UrhG).

Die Erklärung soll die Wiederholungsgefahr ausräumen, von der der Unterlassungsanspruch abhängt. Nach dem Bundesgerichtshof (BGH) genügt dafür grundsätzlich schon der Zugang einer ernsthaften strafbewehrten Erklärung beim Abmahnenden; dass er sie annimmt, ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 01.12.2022, I ZR 144/21, Wegfall der Wiederholungsgefahr III, Rn. 34 f.). Die Vertragsstrafe setzt dagegen einen Vertrag voraus und kann nur für Verstöße verlangt werden, die nach dessen Abschluss begangen werden (Rn. 36 f.). Als ernsthaft gilt Ihre Erklärung deshalb grundsätzlich nur, wenn sie bindend bleibt, bis der Abmahnende sie annimmt oder ablehnt (Rn. 38).

Lehnt der Abmahnende die Erklärung ab, kommt kein Vertrag zustande. Ab dem Zugang der Ablehnung fehlt es an der abschreckenden Vertragsstrafendrohung, sodass die Wiederholungsgefahr nicht mehr ausgeräumt ist und der Abmahnende seinen Anspruch gerichtlich verfolgen kann (Rn. 39, 41). Erkennen Sie den Anspruch dann im Prozess sofort an, fallen die Prozesskosten nach der Zivilprozessordnung (ZPO) dem Abmahnenden zur Last, wenn Sie keine Veranlassung zur Klage gegeben haben (§ 93 ZPO). Auf diese Möglichkeit verweist der BGH ausdrücklich (Rn. 44).

Warum Sie die vorformulierte Fassung nicht ungeprüft unterschreiben sollten

Einen Wortlaut schreibt das Gesetz nicht vor. Die beigefügte Fassung ist ein Vorschlag des Abmahnenden, den Sie vor der Unterschrift auf Umfang, Vertragsstrafe, zusätzliche Zahlungspflichten und Dauer prüfen sollten.

Geht eine vorgeschlagene Unterlassungsverpflichtung offensichtlich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinaus, spricht das im Wettbewerbsrecht im Zweifel für eine missbräuchliche Abmahnung (§ 8c Abs. 2 Nr. 5 UWG). Im Urheberrecht muss die Abmahnung selbst angeben, ob die vorgeschlagene Verpflichtung erheblich über die abgemahnte Rechtsverletzung hinausgeht; fehlt diese Angabe, ist die Abmahnung unwirksam (§ 97a Abs. 2 UrhG).

Für die Höhe der Vertragsstrafe sind im Wettbewerbsrecht unter anderem Art, Ausmaß und Folgen der Zuwiderhandlung, ob die Zuwiderhandlung schuldhaft war und wie schwer das Verschulden wiegt, sowie Größe, Marktstärke und Wettbewerbsfähigkeit des Abgemahnten zu berücksichtigen (§ 13a Abs. 1 UWG). Haben Sie auf Verlangen des Abmahnenden eine unangemessen hohe Vertragsstrafe versprochen, schulden Sie nur eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe (§ 13a Abs. 4 UWG). Offensichtlich überhöhte Vertragsstrafen sprechen im Zweifel für Missbrauch (§ 8c Abs. 2 Nr. 4 UWG). Außerdem kann das Gericht eine verwirkte, unverhältnismäßig hohe Strafe auf Antrag des Schuldners auf den angemessenen Betrag herabsetzen, aber nicht mehr nach ihrer Zahlung (§ 343 Abs. 1 BGB). Das Handelsgesetzbuch (HGB) schließt diese Herabsetzung für eine Vertragsstrafe aus, die ein Kaufmann im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat (§ 348 HGB).

Die Unterlassungsverpflichtung, die § 13 Abs. 1 UWG und § 97a Abs. 1 UrhG beschreiben, umfasst die Unterlassung und die Vertragsstrafe. Ob Sie Abmahnkosten oder Schadensersatz schulden, richtet sich nach eigenen Vorschriften (§ 13 Abs. 3 UWG, § 97 Abs. 2 und § 97a Abs. 3 UrhG). Enthält die vorformulierte Fassung zugleich eine Zahlungszusage, ist diese gesondert zu prüfen.

Ohne vereinbarte Befristung gilt die Verpflichtung zeitlich unbegrenzt. Ob der Vorwurf überhaupt zutrifft und der Abmahnende anspruchsberechtigt ist, steht vor all dem; die Prüfpunkte dazu stehen unter Abmahnung erhalten.

Die modifizierte Unterlassungserklärung

Als modifizierte Unterlassungserklärung wird eine Fassung bezeichnet, die der Abgemahnte selbst formuliert, statt den vorgelegten Text zu übernehmen. Sie räumt die Wiederholungsgefahr nur aus, wenn sie ernst gemeint ist, den Unterlassungsanspruch uneingeschränkt abdeckt, eindeutig und unwiderruflich ist und eine angemessene Vertragsstrafe für künftige Zuwiderhandlungen enthält (BGH, Wegfall der Wiederholungsgefahr III, Rn. 24). Die versprochene Sanktion muss geeignet erscheinen, Sie von Wiederholungen abzuhalten (Rn. 35). Bleibt die Fassung hinter dem Anspruch zurück, ist die Wiederholungsgefahr für den nicht erfassten Teil nicht ausgeräumt.

Statt eines festen Betrags kann die Erklärung eine Vertragsstrafe nach dem sogenannten Hamburger Brauch vorsehen. Dabei setzt der Abmahnende die Strafe für jeden Fall der schuldhaften Zuwiderhandlung nach billigem Ermessen fest, und das zuständige Gericht überprüft sie im Streitfall auf ihre Angemessenheit; so lautete auch die Erklärung, über die der BGH entschied (Rn. 3). Das knüpft an die gesetzliche Regel an, nach der eine solche Bestimmung den anderen Teil nur bindet, wenn sie der Billigkeit entspricht, und andernfalls durch Urteil getroffen wird (§ 315 Abs. 1 und 3 BGB; BGH, Rn. 32). Der BGH hat eine solche Erklärung ohne Obergrenze auch nach einem wiederholten Verstoß als ausreichend angesehen, weil das der Höhe nach unbegrenzte Bestimmungsrecht die Festsetzung einer Strafe in zuvor nicht absehbarer Höhe zulässt (Rn. 31 f.).

Im Wettbewerbsrecht darf bei einer ersten Abmahnung durch einen Mitbewerber wegen der in § 13 Abs. 4 UWG genannten Verstöße keine Vertragsstrafe vereinbart werden, wenn Sie in der Regel weniger als 100 Mitarbeiter beschäftigen (§ 13a Abs. 2 UWG). Wie in diesen Fällen die Wiederholungsgefahr entfällt, obwohl eine Vertragsstrafe ausgeschlossen ist, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt und im Einzelfall zu klären. Beeinträchtigt der Verstoß die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern nur unerheblich, darf die Vertragsstrafe bei dieser Unternehmensgröße 1.000 Euro nicht übersteigen (§ 13a Abs. 3 UWG). Ist die Höhe noch nicht beziffert und streiten Sie darüber, können Sie auch ohne Zustimmung des Abmahnenden eine Einigungsstelle anrufen (§ 13a Abs. 5 UWG); diese Stellen sind bei den Industrie- und Handelskammern eingerichtet (§ 15 Abs. 1 UWG). Weitere Regeln zur wettbewerbsrechtlichen Abmahnung finden Sie unter Abmahnung im Wettbewerbsrecht.

Frist für die Unterlassungserklärung

Bis wann Sie die Erklärung abgeben sollen, legt der Abmahnende in seinem Schreiben fest; weder das UWG noch das UrhG sehen dafür eine Frist vor. Für den Wegfall der Wiederholungsgefahr kommt es auf den Zugang Ihrer Erklärung beim Abmahnenden an (BGH, Rn. 34 f.). Wählen Sie deshalb einen Übermittlungsweg, mit dem Sie den Zugang vor Fristablauf belegen können.

Genügt die Zeit für eine sorgfältige Prüfung nicht, können Sie um Verlängerung bitten; ob der Abmahnende zustimmt, liegt bei ihm. Verstreicht die Frist ohne ausreichende Erklärung, kann er Klage erheben oder eine einstweilige Verfügung beantragen. Was Sie dann tun können, etwa mit einer Schutzschrift oder einem Widerspruch, ist unter Abmahnung erhalten beschrieben.

Folgen eines Verstoßes gegen die Erklärung

Handeln Sie der Erklärung zuwider, ist die versprochene Strafe verwirkt und an den Gläubiger zu zahlen (§ 339 BGB). Bei einer Erklärung nach Hamburger Brauch bestimmt der Gläubiger die Höhe; entspricht seine Bestimmung nicht der Billigkeit, trifft das Gericht sie durch Urteil (§ 315 Abs. 3 BGB). Die Strafpflicht entsteht erst durch Vertrag; dafür gelten die allgemeinen vertragsrechtlichen Vorschriften (BGH, Rn. 36).

Ein neuer Verstoß trotz Unterlassungserklärung begründet regelmäßig erneut die Wiederholungsgefahr. Ausräumen lässt sie sich dann grundsätzlich nur durch eine weitere Erklärung mit einer gegenüber der ersten erheblich höheren Strafbewehrung; einer Erklärung nach Hamburger Brauch ohne Obergrenze wohnt diese höhere Strafbewehrung nach dem BGH bereits inne (Rn. 28, 31).

Verstoßen Sie hingegen gegen ein gerichtliches Unterlassungsgebot, also ein Urteil oder eine einstweilige Verfügung, verurteilt Sie das Gericht auf Antrag des Gläubigers zu Ordnungsgeld oder Ordnungshaft, wenn diese Mittel vorher angedroht wurden; das einzelne Ordnungsgeld darf 250.000 Euro nicht übersteigen (§ 890 Abs. 1 und 2 ZPO, für die einstweilige Verfügung in Verbindung mit §§ 928 und 936 ZPO). Wie ein Gläubiger eine Vertragsstrafe geltend macht oder eine einstweilige Verfügung beantragt, steht unter Abmahnung aussprechen. Besonderheiten bei Fotos und Filesharing sowie bei Marken behandeln die Seiten Bilder, Fotos und Filesharing und Markenrechtliche Abmahnung.